Een vastgoedvennootschap verkoopt in 2016 een onroerende zaak voor € 1 miljoen. De inspecteur stelt dat de werkelijke waarde € 1,75 miljoen bedraagt. Hij legt een navorderingsaanslag op met een winstcorrectie. De inspecteur baseert zich op een taxatierapport en betalingen aan een gelieerde vennootschap. De vennootschap bestrijdt de navorderingsbevoegdheid en de hoogte van de correctie

Feiten

De vennootschap exploiteert vastgoed en heeft in 2016 drie aandeelhouders. Er waren interne conflicten tussen de aandeelhouders, met name over de ontwikkeling van een vastgoedproject. Het project betrof een perceel grond met opstallen die sinds 2008 leegstonden. In 2015 werd het bestemmingsplan gewijzigd, waardoor het perceel geschikt werd voor woningbouw. In 2016 verkoopt de vennootschap het pand voor € 1 miljoen. De bestuurder sluit daarnaast een ontwikkelingsovereenkomst met de koper. Hierbij krijgt hij recht op meerdere vergoedingen.

De vennootschap dient de aangifte vennootschapsbelasting 2016 pas in september 2018 digitaal in. In maart 2018 werd wel al een kopie op papier naar de controlerend ambtenaar gestuurd. De inspecteur voerde een boekenonderzoek uit. Hieruit blijkt dat er een taxatierapport bestaat met een waardebepaling van € 1,75 miljoen. Ook blijkt dat een aan de bestuurder gelieerde vennootschap in 2017-2018 € 700.000 aan 'bemiddelingsprovisie' heeft ontvangen. De inspecteur concludeert dat een deel van de koopsom is 'omgeleid'. Hij legt een navorderingsaanslag op met een winstcorrectie en een vergrijpboete.

Nieuw feit

Het hof oordeelt dat geen sprake is van een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt. Het boekenonderzoek loopt nog tijdens het opleggen van de ambtshalve aanslag. De verkoop was al onderwerp van onderzoek. Het niet blokkeren van de aanslagregeling is volgens het hof een ambtelijk verzuim.

Kwade trouw

Ook is er volgens het hof geen sprake van kwade trouw bij de belastingplichtige. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat de vennootschap het taxatierapport kende. Het is onwaarschijnlijk dat andere, niet-gelieerde bestuurders zouden instemmen met een te lage verkoopprijs.

Kenbare fout

Wel is sprake van een voor de belastingplichtige kenbare fout. De vennootschap wist van het lopende boekenonderzoek. Het moest voor haar duidelijk zijn dat de ambtshalve aanslag niet overeenstemde met wat de inspecteur zou vaststellen na het onderzoek.

Oordeel hof

Ten aanzien van de winstcorrectie oordeelt het hof dat ontwikkeling binnen de vennootschap niet meer mogelijk is door onenigheid tussen de aandeelhouders. De vennootschap neemt daarom genoegen met € 1 miljoen. Een andere partij had kort daarvoor € 950.000 geboden. Het hof acht € 1 miljoen daarom de werkelijke waarde. Het hof vermindert de navorderingsaanslag. De vergrijpboete wordt vernietigd, omdat de grondslag is vervallen.

Conclusie

Deze uitspraak toont dat een navorderingsaanslag niet altijd een nieuw feit of kwade trouw vereist. Ook een 'kenbare fout' kan voldoende zijn. Dit is een fout die voor de belastingplichtige redelijkerwijs herkenbaar is. De zaak laat ook zien dat de Belastingdienst de waarde van onroerend goed niet zomaar mag corrigeren als er zakelijke redenen zijn voor de overeengekomen prijs. De omstandigheden bij verkoop en de verhoudingen tussen aandeelhouders zijn hier doorslaggevend voor de waardebepaling.

Rechtbank Gelderland geeft in een recente uitspraak duidelijkheid over wanneer een lening tussen verbonden vennootschappen als fiscaal (on)zakelijk moet worden aangemerkt. De zaak draait om een geldverstrekker die een verlies op een lening wil aftrekken van de winst nadat de geldlener is ontbonden. De Belastingdienst weigert deze aftrek met een beroep op de 'onzakelijke-leningjurisprudentie'.

Feiten

Een vastgoedvennootschap verstrekt in 2006 een lening aan een gelieerde vennootschap voor de aankoop van een slipbaan (€ 180.000). De aandeelhouder van de crediteur bezat ook 50% van de aandelen in de debiteur. De leningsvoorwaarden worden niet schriftelijk vastgelegd. Daarnaast zijn er geen zekerheden gevestigd en wordt de rente bijgeschreven.
In 2017 verkocht de debiteur de slipbaan voor € 45.000 aan twee vennootschappen, die deze later doorverkochten voor ruim € 1,2 miljoen. De crediteur waardeerde de lening af met € 142.504. De inspecteur corrigeert deze afwaardering als onzakelijke lening.

Oordeel van de rechtbank

Of een lening onzakelijk is, moet beoordeeld worden naar de omstandigheden op het moment van het aangaan van de lening. Een aanvankelijk zakelijke lening kan tijdens de looptijd alsnog onzakelijk worden door onzakelijk handelen van de crediteur. De rechtbank benadrukt dat de bewijslast, dat sprake is van een onzakelijke lening, op de inspecteur rust. De inspecteur moet aannemelijk maken dat geen rentepercentage kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde, onder gelijke omstandigheden, de lening zou hebben verstrekt.

De rechtbank oordeelt dat de inspecteur geen feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die tot de conclusie leiden dat de lening bij verstrekking onzakelijk was. Het ontbreken van zekerheden, het bijschrijven van rente en de afwezigheid van een aflosschema maken een lening niet automatisch onzakelijk. De cruciale vraag is of de crediteur een debiteurenrisico heeft gelopen dat zo groot is dat geen onafhankelijke derde de gelden, zelfs met een hogere risico-opslag, zou hebben uitgeleend. De inspecteur had juist aangetoond dat de waarde van de slipbaan eind 2016 rond € 1 miljoen lag, wat aangeeft dat de debiteur voldoende verhaal bood.

De inspecteur heeft daarnaast niet aannemelijk gemaakt dat een onafhankelijke derde actie zou hebben ondernomen op het moment dat de slipbaan werd verkocht voor een veel lager bedrag dan de marktwaarde. De lening is dus ook niet 'gedurende de rit' onzakelijk geworden. De rechtbank concludeert dat de lening zakelijk was en dat de afwaardering ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht.

Conclusie

Deze uitspraak biedt duidelijkheid over (on)zakelijke leningen. Niet de vorm, maar de inhoud is bepalend. De bewijslast ligt bij de inspecteur. De inspecteur moet aantonen dat het debiteurenrisico zo groot was dat niemand de lening zou verstrekken. Het bieden/hebben van voldoende zekerheid bij de debiteur wijst juist op een zakelijke lening.

Een vennootschap, waarvan een echtpaar de aandeelhouders zijn en de man als enig bestuurder fungeert, komt in conflict met de Belastingdienst over de aanslag vennootschapsbelasting 2016. In 2005 verkoopt de vennootschap een bedrijfsmiddel en vormt daarvoor een herinvesteringsreserve (HIR) van € 1.500.000. Deze HIR staat ultimo 2015 nog op de balans. De inspecteur laat bij het opleggen van de aanslag vennootschapsbelasting 2016 de HIR vrijvallen ten gunste van de winst. De vennootschap gaat in beroep tegen deze beslissing. De rechtsvraag is of de inspecteur de HIR terecht in 2016 ten gunste van de winst heeft laten vrijvallen.  

Feiten

Niet in geschil is dat de HIR in 2005 wegens de vervreemding van een bedrijfsmiddel is gevormd. Deze HIR had na verloop van drie jaren in 2008 moeten vrijvallen, omdat de vennootschap geen herinvesteringsvoornemen meer had. De vennootschap heeft de HIR echter na 2008 op haar balans laten staan. De vennootschap heeft per 31 december 2015 een bedrag aan te verrekenen verlies van € 660.085. Een cruciaal punt in deze zaak is dat de vennootschap op 13 maart 2018 haar aangifte vennootschapsbelasting over 2016 heeft ingediend, waarin zij de HIR heeft opgenomen met de onjuiste vermelding "jaar vervreemding 2016". Dit terwijl de werkelijke vervreemding al in 2005 had plaatsgevonden. Door deze onjuiste vermelding leek het alsof de driejaarstermijn voor herinvestering pas in 2019 zou aflopen, in plaats van in 2008. De inspecteur heeft bij het opleggen van de aanslag vennootschapsbelasting 2016 de HIR van € 1.500.000 ten gunste van de winst laten vrijvallen. Per saldo heeft de inspecteur het belastbaar bedrag vastgesteld op € 862.300. De rechtbank verklaart het beroep van de vennootschap ongegrond. Het hof overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat de vennootschap geen herinvesteringsvoornemen meer heeft en dat artikel 3.54, lid 5, Wet IB 2001 niet van toepassing is. Het hof oordeelt dat de inspecteur de HIR terecht in het oudst openstaande jaar heeft laten vrijvallen.

Foutenleer

Toepassing van de foutenleer leidt ertoe dat fiscaal toelaatbare reserves, zoals de HIR, ter voorkoming van het onbelast blijven van de vrijval bij het begin van het boekjaar moeten worden vastgesteld op het bedrag van de fiscale reserve per het einde van het voorafgaande jaar. Bij toepassing van de foutenleer valt de reserve dan in het jaar waarin de fout wordt hersteld vrij, ten gunste van de winst. Aangezien 2016 het oudst openstaande jaar was, heeft de inspecteur dan ook terecht de HIR in 2016 laten vrijvallen. Het leerstuk van ambtelijk verzuim is niet van toepassing, omdat daarvan alleen sprake kan zijn bij een navorderingsaanslag en die is in dit geval niet opgelegd. Het hof verklaart het hoger beroep ongegrond en bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Conclusie

Deze uitspraak bevestigt dat de foutenleer wordt toegepast bij fiscale reserves die ten onrechte op de balans blijven staan. Wanneer een herinvesteringsreserve niet binnen de wettelijke termijn vrijvalt of wordt aangewend, kan de Belastingdienst deze alsnog laten vrijvallen in het oudst openstaande jaar.

Een bv betwist haar uitsluiting van het fbi-regime en stelt dat de rente op aandeelhoudersleningen zakelijk is. De inspecteur bestrijdt dit standpunt. Daarnaast meent de inspecteur dat de rente van 10% op de aandeelhoudersleningen onzakelijk hoog is. De centrale vragen die de rechter moet beantwoorden, zijn: voldoet de bv aan de fbi-vereisten? Zo niet, is de rente op de aandeelhoudersleningen dan fiscaal aftrekbaar?

Oordeel van de rechtbank

De rechtbank geeft de bv op alle punten gelijk en oordeelt dat zij voldoet aan de fbi-vereisten. Een onzakelijk hoge rente betekent niet per definitie dat geen sprake is van normaal vermogensbeheer. Daarnaast verwijt de rechtbank de inspecteur dat hij de wettelijke financieringstoets verkeerd heeft toegepast. Kortlopende schulden die niet zijn aangegaan voor de financiering van vastgoed moeten buiten beschouwing blijven. Omdat de rechtbank oordeelt dat het fbi-regime van toepassing is, komt zij niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de zakelijkheid van de rente.

Oordeel van het gerechtshof

Het hof oordeelt anders en stelt dat de bv in geen enkel jaar recht had op het fbi-regime. In 2014-2016 was de statutaire doelomschrijving te ruim. Hoewel dit in 2016 werd aangepast, voldeed de bv in 2017 alsnog niet aan de overige fbi-voorwaarden. Nu het fbi-regime niet van toepassing is, beoordeelt het hof alsnog de zakelijkheid van de rente op de aandeelhoudersleningen. Het hof acht aannemelijk dat onder de overeengekomen leningsvoorwaarden geen externe financiering verkregen zou kunnen worden, of hooguit tegen een winstdelende rente. Er is dus sprake van een onzakelijke lening. Met toepassing van de borgstellingsanalogie stelt het hof de zakelijke rente uiteindelijk vast op 2,43%.

Conclusie

Onzakelijke renteafspraken met aandeelhouders kunnen leiden tot een hogere belastingheffing en het verlies van fiscale voordelen. Dit arrest illustreert dat de fiscale gevolgen aanzienlijk kunnen zijn als een vastgoedbelegging niet voldoet aan de fbi-vereisten. Een gedegen fiscale en juridische structurering van vastgoedbeleggingen is dan ook essentieel. De statuten en feitelijke activiteiten moeten naadloos aansluiten op het beoogde fiscale regime.

De staatssecretaris van Financiën merkt de bezwaarschriften tegen de belastingrente voor de vennootschapsbelasting en de bronbelasting, de solidariteitsbijdrage, de minimumbelasting en het winstaandeel, die vanaf respectievelijk 1 oktober 2020, 1 januari 2022, 1 januari 2024 en 1 januari 2025 in rekening is gebracht, aan als massaal bezwaar. Dit betekent dat deze bezwaarschriften collectief worden behandeld om een efficiënte en eenduidige afhandeling te waarborgen.

De aanleiding voor dit besluit is de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 7 november 2024, waarin werd geoordeeld dat het hogere belastingrentepercentage van 8% voor de vennootschapsbelasting onverbindend is. De Belastingdienst heeft naar aanleiding van deze uitspraak een groot aantal bezwaarschriften ontvangen.

De massaalbezwaarprocedure houdt in dat de wettelijke termijn voor het beslissen op de bezwaarschriften wordt opgeschort. Om een antwoord te krijgen op die rechtsvragen zal de Belastingdienst één of meer (proef)procedures selecteren. De uitkomst van deze procedures zal gelden voor alle bezwaren die onder de massaalbezwaarprocedure vallen. De staatssecretaris benadrukt dat de aanwijzing alleen geldt voor bezwaren die dezelfde rechtsvragen betreffen als in de aanwijzing geformuleerd. Bezwaren die ook betrekking hebben op de onderliggende belastingaanslag zullen gesplitst worden. 

Voor de beantwoording van de rechtsvragen is van belang wat de Hoge Raad zal beslissen in de lopende cassatieprocedure. Deze procedure ziet strikt genomen op belastingrente die in rekening is gebracht over de periode 1 juli 2022 tot en met 26 augustus 2023. Afhankelijk van de uitkomst kan het nodig zijn om een tweede proefprocedure te starten voor de periode na 1 januari 2024, wanneer de systematiek voor het bepalen van het belastingrentepercentage is gewijzigd.

Per 1 januari 2022 zijn de temporiseringsmaatregel en de onbeperkte voorwaartse verliesverrekeningstermijn ingevoerd. Naar aanleiding hiervan is de vraag opgekomen of voor een verlies uit het boekjaar dat aanvangt in 2012 en eindigt op 31 december 2013 een onbeperkte voorwaartse verliesverrekeningstermijn geldt. 

De Kennisgroep bijzondere winstbepalingen vpb van de Belastingdienst concludeert dat de onbeperkte voorwaartse verliesverrekeningstermijn alleen geldt voor verliezen uit boekjaren die zijn aangevangen op of na 1 januari 2013 en die ultimo 2021 nog voorwaarts verrekenbaar zijn. Aangezien het betreffende boekjaar in 2012 begint, valt het niet onder deze regeling. Daarmee is ook de temporiseringsmaatregel niet van toepassing. 

Dit betekent dat het verlies uit het boekjaar 2012/2013 niet onder de nieuwe regels valt en dus niet onbeperkt voorwaarts verrekend kan worden. De wetgever heeft duidelijk gemaakt dat de samenhang tussen de onbeperkte verliesverrekeningstermijn en de temporiseringsmaatregel essentieel is, en deze samenhang geldt niet voor boekjaren die voor 2013 zijn begonnen. 

In een recente uitspraak heeft Hof Den Bosch in hoger beroep de door de inspecteur aangebrachte correcties en boetes met betrekking tot aftrekposten in de vennootschapsbelasting bevestigd. De zaak draaide om een bedrijf dat verschillende kosten heeft opgevoerd als aftrekposten, maar er niet in slaagde om voldoende bewijs te leveren voor het zakelijke karakter van deze uitgaven.

De aftrekposten onder de loep

De belastingplichtige, een vennootschap waarvan de aandelen via een holding in handen zijn van een particuliere eigenaar, bracht tussen 2011 en 2014 diverse kosten in aftrek op de winst. De inspecteur stelde tijdens een boekenonderzoek echter vast, dat deze kosten onzakelijk waren. Dit leidde tot correcties op de winst en tot oplegging van (navorderings)aanslagen en boetes.

De betwiste kosten bestonden onder andere uit:

• representatiekosten: uitgaven voor het onderhouden van zakelijke relaties, die volgens de belastingplichtige aftrekbaar waren;
• kantinekosten: kosten voor voedsel en drank op kantoor, opgevoerd als noodzakelijke bedrijfsuitgaven;
• reiskosten: kilometers gemaakt voor zakelijke reizen, waaronder ritten van de dochter van de eigenaar;
• administratie- en advieskosten: uitgaven voor diensten van derden, die volgens de belastingplichtige betrekking hadden op belastingaangiften;
• diefstal van contant geld: een bedrag aan gestolen contant geld, opgevoerd als zakelijk verlies.

De belastingplichtige voerde aan dat al deze kosten noodzakelijk waren voor de bedrijfsvoering en daarom aftrekbaar zouden moeten zijn. Daarnaast stelde zij dat de opgelegde boetes onterecht waren, omdat volgens haar geen sprake was van opzet of grove schuld.

De bezwaren van de inspecteur

De inspecteur betwistte het zakelijke karakter van de opgevoerde kosten en stelde dat de belastingplichtige onvoldoende bewijs had geleverd om de aftrekposten te rechtvaardigen. De inspecteur maakte onder meer de volgende opmerkingen:

• representatie- en kantinekosten: er was geen gedetailleerde administratie overgelegd die het zakelijke karakter van deze uitgaven onderbouwde. Er ontbraken bijvoorbeeld concrete bewijzen, die de relatie tussen de kosten en de bedrijfsactiviteiten konden aantonen;
• reiskosten: de inspecteur betwijfelde het zakelijke karakter van alle opgevoerde reiskosten, met name de ritten van de dochter van de eigenaar, die volgens hem geen directe zakelijke noodzaak hadden;
• administratie- en advieskosten: er waren geen facturen of andere documenten overgelegd om aan te tonen dat deze kosten daadwerkelijk voor zakelijke doeleinden waren gemaakt;
• diefstal van contant geld: de inspecteur vond het niet aannemelijk dat het gestolen geld verband hield met de zakelijke activiteiten en beschouwde dit verlies daarom niet als een aftrekbare kostenpost.

Daarnaast stelde de inspecteur dat de belastingplichtige opzettelijk of met grove schuld onjuiste aangiften had ingediend, hetgeen de opgelegde vergrijpboetes volgens hem rechtvaardigde.

Oordeel van het hof

Het hof stelt de inspecteur in het gelijk en oordeelt dat de correcties en opgelegde boetes terecht zijn. Het hof benadrukt dat het de verantwoordelijkheid van de belastingplichtige is om aan te tonen dat de opgevoerde kosten zakelijke uitgaven zijn. In dit geval was de belastingplichtige daar niet in geslaagd. Voor de representatiekosten, kantinekosten en administratie- en advieskosten ontbrak bijvoorbeeld specifieke documentatie die het zakelijke karakter kon aantonen. Ook voor de reiskosten van de dochter van de eigenaar en het verlies door de diefstal van contant geld was de onderbouwing onvoldoende. Het hof vindt de vergrijpboetes gerechtvaardigd, omdat de belastingplichtige volgens het hof opzettelijk onjuiste aangiften heeft ingediend. De boetes zijn eerder in de procedure al gematigd vanwege een overschrijding van de redelijke termijn en verdere matiging acht het hof niet nodig.

Conclusie en tips voor ondernemers

Het hoger beroep van de belastingplichtige is ongegrond verklaard. De opgelegde (navorderings)aanslagen en boetes blijven in stand. Deze zaak benadrukt het belang van een zorgvuldige en gedetailleerde administratie.

Tips:

• Documenteer zorgvuldig: zorg voor gedetailleerde en toegankelijke bewijzen, die het zakelijke karakter van uitgaven kunnen aantonen.
• Wees transparant: houd een duidelijke administratie bij van alle zakelijke uitgaven, inclusief facturen en andere ondersteunende documenten.
• Wees voorbereid op controle: realiseer u dat de bewijslast bij u ligt. De inspecteur kan op elk moment om aanvullende onderbouwing vragen.

Door deze maatregelen te nemen kunt u wellicht onnodige geschillen en boetes voorkomen.

Een naar Duits recht opgericht Immobilien-Sondervermögen investeert wereldwijd in onroerende zaken. In 1997 heeft dit beleggingsfonds voor het eerst in Nederland geïnvesteerd in Nederlandse onroerende zaken. Volgens de inspecteur is het fonds in Nederland buitenlands belastingplichtig. Daarom heeft hij aanslagen vennootschapsbelasting opgelegd voor de jaren 1997 tot en met 2010. Het fonds gaat in bezwaar en beroep. Uiteindelijk belandt de zaak bij de Hoge Raad. De centrale vraag is of een Immobilien-Sondervermögen, dat in Nederland investeert in onroerende zaken, belastingplichtig is in Nederland.

Achtergrond

Een Immobilien-Sondervermögen is in Duitsland vrijgesteld van de Körperschaftsteuer en de Gewerbesteuer. Een dergelijk fonds is naar Duits recht een afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid. In Duitsland vindt de heffing over inkomsten uit de door het fonds gehouden onroerende zaken niet plaats op het niveau van het Sondervermögen, maar op het niveau van de deelnemers in dat fonds. Of het fonds de inkomsten daadwerkelijk uitkeert, is voor de heffing niet van belang. De inkomsten worden belast bij de fondsdeelnemers. Echter, uitkeringen gerelateerd aan vastgoedinkomsten waarover het heffingsrecht op grond van door Duitsland gesloten verdragen ter voorkoming van dubbele belasting is toegewezen aan het land waar de onroerende zaken zich bevinden, worden niet in de Duitse belastingheffing betrokken. De vastgoedinkomsten uit Nederland worden dus niet in Duitsland belast.

Geschil voor het hof

Voor het hof was in geschil of belanghebbende op grond van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) belastingplichtig is in Nederland. Het fonds betoogde dat dit niet het geval is.

Oordeel van het hof

Het hof verwees naar een arrest van de Hoge Raad van 24 januari 2020 en oordeelde dat het fonds belastingplichtig is in Nederland. Volgens het hof is sprake van een doelvermogen zoals genoemd in de Wet Vpb. Naar het oordeel van het hof is alleen dan geen sprake van een doelvermogen als bewijzen van deelgerechtigdheid zijn uitgegeven en het vermogen toebehoort aan de houders van deze bewijzen. Dan is van een afgescheiden vermogen geen sprake. Die situatie doet zich volgens het hof niet voor bij dit fonds.

Oordeel van de Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt echter anders. Volgens de Hoge Raad zijn niet in Nederland gevestigde doelvermogens, die Nederlands inkomen genieten, buitenlands belastingplichtig voor de Vpb. Een doelvermogen is een voor een bepaald doel afgezonderd vermogen, dat geen rechtspersoonlijkheid heeft en dat niet aan een (rechts)persoon toebehoort. Een dergelijk vermogen is een zelfstandige fiscale entiteit.

De Hoge Raad stelt dat een fonds niet als doelvermogen kan worden aangemerkt als het bewijzen van deelgerechtigdheid heeft uitgegeven, die de houders ervan aanspraak geven op een aandeel in het vermogen van het fonds. Een dergelijke aanspraak bestaat zodra eenheden zoals participaties of bewijzen van deelgerechtigdheid zijn gecreëerd en aan meerdere (rechts)personen zijn uitgegeven waarin de mate van gerechtigdheid in het gemeenschappelijke fonds wordt uitgedrukt. Dit geldt ook bij mede-eigendom van het vermogen van het fonds of bij economisch eigendom. Het fonds heeft participatiebewijzen uitgegeven, waarmee de fondsdeelnemers aanspraak kunnen maken op het fondsvermogen. Dat heeft tot gevolg dat het Sondervermögen geen doelvermogen is en niet belastingplichtig is in Nederland.

Conclusie

De Hoge Raad concludeert dat het Immobilien-Sondervermögen fonds niet belastingplichtig is in Nederland, omdat het niet voldoet aan de definitie van een doelvermogen van de Wet Vpb. Dit arrest verduidelijkt de belastingplicht van buitenlandse investeringsfondsen, die in Nederlandse onroerende zaken investeren.

Een bv verstrekte in 2017 een achtergestelde lening aan een dochtermaatschappij, die zich midden in een financiële crisis bevond. De bv heeft de lening later in hetzelfde jaar afgewaardeerd toen duidelijk werd dat terugbetaling onwaarschijnlijk was. De bv wilde het afwaarderingsverlies ten laste van haar fiscale winst van 2017 brengen. De inspecteur bracht bij de aanslag een correctie aan op de aangegeven winst. Naar zijn mening was de lening onzakelijk, omdat geen onafhankelijke partij onder dezelfde voorwaarden een dergelijke lening zou hebben verstrekt, gezien het evidente risico van niet-terugbetaling. De onzakelijkheid van de lening verhinderde dat het afwaarderingsverlies ten laste van de fiscale winst van de bv kon worden gebracht. De bv maakte bezwaar tegen de aanslag, maar de inspecteur heeft het bezwaar ongegrond verklaard. 

Dit leidde tot de fundamentele vraag: belemmert de fiscale en commerciële afwaardering in 2017 het fiscaal verrekenen van dit verlies in 2018?
 
De bv stelde in de procedure over het jaar 2018 dat het afwaarderingsverlies, dat commercieel en fiscaal in 2017 was verantwoord, onterecht door de inspecteur niet in aftrek was toegelaten. Zij voerde aan dat er, gegeven dat het verlies al in 2017 werd verantwoord, geen belemmering moest zijn om dit verlies in 2018 in aanmerking te nemen, temeer omdat 2018 een beter jaar was voor het in aanmerking nemen van het verlies, omdat de dochtermaatschappij in dat jaar failliet is verklaard. De inspecteur hield echter voet bij stuk. De afwaardering had plaatsgevonden in 2017 en de boekwaarde van de vordering stond aan het eind van dat jaar op nihil. Deze omstandigheden maakten dat er volgens de inspecteur geen ruimte was voor verdere afwaardering in 2018. 
 
De rechtbank oordeelde dat de afwaardering van de lening zowel commercieel als fiscaal in 2017 was verwerkt en dat het bedrijf de aanslag van 2017 had geaccepteerd. De omstandigheid dat de afwaardering de fiscale winst van 2017 niet had geraakt – omdat de lening als onzakelijk was gekwalificeerd door de inspecteur – deed daar niets aan af. Een nieuwe afwaardering in 2018 was volgens de rechtbank daarom niet toegestaan.
 
Deze zaak illustreert niet alleen de fiscale complicaties die ontstaan bij leningen binnen een concern, maar dient ook als een belangrijke waarschuwing voor bestuurders en aandeelhouders. Het is essentieel om zorgvuldig de voorwaarden en de zakelijkheid van dergelijke transacties te overwegen en te documenteren. Raadpleeg voor het verstrekken van leningen aan uw eigen bedrijf of binnen het concern altijd een fiscaal adviseur om zeker te zijn dat alle aspecten van de lening voldoen aan de fiscale eisen. Zo beperkt u het risico op onaangename fiscale verrassingen.
 

Voor het antwoord op de vraag of een geldverstrekking fiscaal als een geldlening of als een kapitaalverstrekking wordt aangemerkt, is de civielrechtelijke vorm in beginsel beslissend. Er geldt op deze hoofdregel een uitzondering voor een schijnlening. Dat is een geldverstrekking die de vorm heeft van een lening, terwijl partijen een kapitaalverstrekking hebben beoogd. Of een lening een schijnlening is, moet worden beoordeeld op het moment van aangaan van deze lening.

Een vennootschap heeft in 2014 alle aandelen in een buitenlandse onderneming overgenomen voor € 1. Tegelijk heeft de vennootschap voor € 1 vorderingen op de onderneming overgenomen. De nominale waarde van de vorderingen bedroeg $ 200 miljoen. Deze vorderingen waren volgens de vennootschap schijnleningen. Door in het land van vestiging geldende valutarestricties en kapitaalbeschermingsmaatregelen konden toekomstige winsten van de onderneming niet als dividend aan eiseres worden uitgekeerd, maar wel als terugbetaling op de verstrekte leningen.

De rechtbank heeft dat standpunt niet overgenomen, maar volgt het standpunt van de Belastingdienst. Die is van mening dat civielrechtelijk sprake is van opeisbare geldleningen. De vennootschap heeft de leningen overgenomen omdat zij kennelijk verwachtte daar een opbrengst uit te kunnen halen in de vorm van aflossing op de leningen. Dat betekent volgens de rechtbank dat de vennootschap is uitgegaan van een aflossingsverplichting voor de buitenlandse onderneming. De onderneming heeft na de overdracht van de aandelen terugbetalingen op de leningen aan de vennootschap gedaan. De leningen zijn niet dusdanig gewijzigd dat daarbij het karakter wezenlijk is veranderd. Dat door omstandigheden de leningen niet meer volwaardig zijn, wil niet zeggen dat het geen leningen meer zijn.

De rechtbank vindt niet waarschijnlijk dat op het moment van overname van de vorderingen niet te verwachten viel dat de onderneming aflossingen zou doen. De onderneming heeft ten tijde van de overname extern € 5,8 miljoen gefinancierd om aan de verkoper te betalen. Deze financiering is binnen enkele maanden afgelost.

De door de vennootschap ontvangen aflossingen zijn geen onder de deelnemingsvrijstelling vallende  terugbetalingen van kapitaal, maar behoren tot haar belastbare winst.

De deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting is mede van toepassing op kosten ter zake van de vervreemding van een deelneming. Dergelijke kosten blijven bij het bepalen van de winst buiten aanmerking. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt, dat er een rechtstreeks oorzakelijk verband moet bestaan tussen de kosten en de verkoop van de deelneming. Dat is het geval als het gaat om kosten, die worden opgeroepen door de vervreemding van de deelneming.

Het vereiste rechtstreekse oorzakelijke verband ontbreekt bij kosten, die niet zouden zijn gemaakt als de vervreemding niet had plaatsgevonden, maar die niet hebben bijgedragen aan de totstandkoming van die vervreemding. Dergelijke uitgaven zijn niet nuttig of nodig om tot die vervreemding te komen.

Afscheidsbonussen, die bij de verkoop van een drietal deelnemingen zijn toegekend aan het personeel, zijn geen kosten die zijn opgeroepen door de vervreemding van de deelnemingen. De afscheidsbonussen zijn niet uitgekeerd om tot vervreemding van de deelnemingen te komen. Het oordeel van de rechtbank, dat deze uitgaven niet  aftrekbaar zijn, geeft volgens de Hoge Raad blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De betekenis van een beschikking fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting is gelegen in de rechtszekerheid. Met de beschikking staat vast dat, en vanaf welk tijdstip, belastingplichtigen een fiscale eenheid vormen. Volgens de Hoge Raad ontstaat door een beschikking geen fiscale eenheid als niet aan de vereisten voor het bestaan daarvan is voldaan. Intrekking of herziening van de beschikking is in deze gevallen niet nodig om te voorkomen dat een fiscale eenheid ten onrechte ontstaat.

De Hoge Raad wijst op het wetsartikel op grond waarvan een fiscale eenheid van rechtswege eindigt als niet langer aan de bij of krachtens de wet gestelde vereisten voor het bestaan daarvan wordt voldaan. Ook daarvoor is niet vereist dat de beschikking door de inspecteur wordt ingetrokken of herzien.

De Hoge Raad heeft een uitspraak van Hof Den Bosch vernietigd. Het hof was van oordeel dat de rechtszekerheid verhindert dat de inspecteur terugkomt op een beschikking fiscale eenheid, tenzij de beschikking is gegeven op grond van opzettelijk of grofschuldig door belastingplichtigen verstrekte onjuiste of onvolledige informatie. Dat oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting.

De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar Hof Arnhem-Leeuwarden voor verdere behandeling. De Hoge Raad merkt op dat een beschikking fiscale eenheid een als toezegging op te vatten expliciete uitlating is van de inspecteur. Een dergelijke toezegging wekt onder omstandigheden bij de betrokken belastingplichtigen het in rechte te beschermen vertrouwen dat zij een fiscale eenheid vormen. De inspecteur is aan de beschikking gebonden als deze omstandigheden zich voordoen.

De inspecteur is niet gebonden aan de beschikking als de belastingplichtige bij het verzoek onjuiste of onvolledige inlichtingen heeft verstrekt en hij redelijkerwijs had moeten weten dat de inspecteur daardoor niet in staat was het verzoek goed en volledig te beoordelen.

De dividendvordering van een aandeelhouder ontstaat op het moment waarop het bevoegde orgaan van de vennootschap heeft besloten tot uitkering van een dividend. Als de aandeelhouder een deelneming in de vennootschap heeft, blijft het dividend door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling buiten aanmerking bij het bepalen van de winst van de aandeelhouder. Zodra de dividendvordering bestaat, wordt de vrijgestelde deelnemingssfeer verlaten. De dividendvordering is vanaf dat moment een zelfstandig vermogensbestanddeel, dat naar zijn aard tot winsten en verliezen kan leiden. Op die winsten en verliezen is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing. Dat geldt ook als de vordering niet direct opeisbaar is. De vordering moet worden geactiveerd op het moment van ontstaan tegen de waarde in het economische verkeer, uitgedrukt in euro’s, op dat moment. Eventuele valutaresultaten op de vordering behoren niet tot de voordelen uit hoofde van de deelneming en worden daarom bij het bepalen van de winst in aanmerking genomen.

Volgens de Hoge Raad is de waardeontwikkeling van een dividendvordering op een Zwitserse dochtermaatschappij tussen het moment van vaststellen en het moment van betaling van het dividend terecht tot de winst van de aandeelhouder gerekend.

In het arrest komt de Hoge Raad terug op eerdere arresten. In een arrest uit 1988 stond de Hoge Raad een uitzondering toe op de verplichting om een dividendvordering op de balans op te nemen wanneer bij de toekenning van het dividend onzeker was of de betaling ooit zou plaatsvinden. In een arrest uit 1977 heeft de Hoge Raad een uitzondering toegestaan voor waardeveranderingen van een dividendvordering als het dividend door een met de deelneming verband houdende oorzaak niet naar Nederland kon worden overgemaakt. Voor deze uitzonderingen is geen ruimte meer. Indien een van deze omstandigheden zich voordoet ten tijde van de toekenning van het dividend, dient daarmee rekening te worden gehouden bij de bepaling van de waarde in het economische verkeer van de dividendvordering. Een later optredend voordeel ter zake van die vordering valt niet onder de deelnemingsvrijstelling.

De staatssecretaris van Financiën heeft een besluit met beleid over de belastingplicht voor de vennootschapsbelasting van stichtingen en verenigingen gewijzigd. De vorige versie van het besluit dateert van 2005. In de herziene versie is beleid toegevoegd over het criterium "deelname aan het economische verkeer" en is het beleid ten aanzien van het winststreven bij gesubsidieerde instellingen verduidelijkt en verruimd. Daarnaast is beleid opgenomen over de regeling integrale belastingplicht en zijn de vereisten, waaraan een lichaam dat een sociaal belang behartigt, moet voldoen om gebruik te kunnen maken van de fictieve loonkostenaftrek verduidelijkt.

Deelname aan het economische verkeer

Van deelname aan het economische verkeer is sprake als goederen worden geleverd of diensten worden verricht aan derden. Derden kunnen de leden van een vereniging zijn. De volgende criteria zijn van belang voor het antwoord op de vraag of een stichting of vereniging deelneemt aan het economische verkeer:

1. Bij het verrichten van activiteiten binnen een vaste, besloten groep, is niet snel sprake van deelname aan het economische verkeer.
2. Dat is anders als eenvoudig kan worden toegetreden tot de besloten groep om tegen betaling goederen of diensten te ontvangen.
3. Betreft het uitsluitend de algemene belangenbehartiging van de leden, dan is in beginsel geen sprake van deelname aan het economische verkeer.
4. Worden tegen vergoeding individuele activiteiten verricht ten behoeve van leden en/of derden, dan is sprake van deelname aan het economische verkeer.

Omdat een stichting geen leden heeft zal bij een stichting sneller dan bij een vereniging sprake zijn van deelname aan het economische verkeer.

Winststreven bij gesubsidieerde instellingen

Er is sprake van een winststreven als een instelling met haar activiteit(en) naar verwachting over meerdere jaren bezien positieve resultaten zal behalen. De eventuele exploitatieoverschotten van een gesubsidieerde instelling moeten in aanmerking worden genomen bij de beoordeling of sprake is van een winststreven. Er is geen sprake van een winststreven wanneer een gesubsidieerde instelling behaalde overschotten moet aanwenden overeenkomstig de subsidiedoeleinden of moet terugbetalen aan de subsidieverstrekker.

Het komt voor dat een gesubsidieerde instelling een eigen bijdrage vraagt van degenen voor wie de instelling activiteiten verricht. Ook komt voor dat een instelling naast gesubsidieerde activiteiten dezelfde activiteiten op contractbasis verricht. Deze laatste activiteiten zouden in aanmerking komen voor subsidies als deze worden uitgevoerd in een andere gemeente. Is in deze situaties beperkt sprake van eigen bijdragen of van vergoedingen van gemeenten op contractbasis, dan is onder voorwaarden geen winststreven aanwezig bij de instelling.

Integrale belastingplicht

Stichtingen en verenigingen zijn slechts vennootschapsbelastingplichtig indien en voor zover zij een onderneming drijven. Gedeeltelijk belastingplichtige stichtingen en verenigingen, die kwalificeren als culturele ANBI, kunnen onder voorwaarden opteren voor integrale belastingplicht. Daardoor kunnen de resultaten van de niet-ondernemingsactiviteiten worden gesaldeerd met de resultaten van de ondernemingsactiviteiten.

De Wet Vpb 1969 omvat een regeling voor de geruisloze terugkeer van een onderneming uit een bv of nv. Onderdeel van deze regeling is een bepaling hoe moet worden omgegaan met in de vennootschapsbelastingsfeer geleden verliezen van de onderneming. Daartoe is een verhoudingsgetal in de wet opgenomen waarmee de verliezen moeten worden vermenigvuldigd voordat deze in de inkomstenbelasting verrekend kunnen worden. Dit verhoudingsgetal is momenteel 15/42. Het verhoudingsgetal is echter niet aangepast aan de per 1 januari 2023 geldende tarieven in de vennootschaps- en inkomstenbelasting. De staatssecretaris van Financiën heeft goedgekeurd dat het verhoudingsgetal voor boekjaren met ingang van 1 januari 2023 mag worden gelezen als 19/44. De goedkeuring is opgenomen in het besluit geruisloze terugkeer, vooruitlopend op een aanpassing van de wet.

De Tweede Kamer heeft recent een aantal moties aangenomen met betrekking tot het belasten van overwinsten tijdens een crisis. De staatssecretaris van Financiën heeft in een brief aan de Kamer gereageerd op deze moties. In zijn brief verwijst hij naar de maatregelen om overwinsten bij gas- en oliebedrijven extra te belasten. Het betreft de tijdelijke solidariteitsbijdrage en de verhoging van de cijns in de mijnbouwheffingen. De tijdelijke solidariteitsbijdrage geldt alleen voor 2022. De verhoging van de cijns geldt voor de jaren 2023 en 2024.

Bredere solidariteitsbijdrage

De grondslag voor een belasting is een formele wet waarin staat wie belastingplichtig is, wat de grondslag is waarover belasting wordt geheven en wat het tarief is. Zonder dat duidelijk is welke doelgroep wordt belast, ten aanzien van welke overwinst en tegen welk tarief, is het niet mogelijk een wettelijke grondslag te creëren. Wat overwinst is, is bovendien niet eenvoudig te omschrijven. Volgens de staatssecretaris is het niet mogelijk om te bepalen of sprake is van een excessieve winst waar een solidariteitsbijdrage bij kan aansluiten of van een hoge winst door bedrijfseconomische omstandigheden. De invoering van een algemene, bredere solidariteitsbijdrage is niet mogelijk.

Extra schijf in de winstbelasting

De vennootschapsbelasting kent twee tarieven. In 2023 geldt een laag tarief van 19% over de eerste € 200.000 belastbare winst. Het meerdere is belast tegen het hoge tarief van 25,8%. Het invoeren van een extra schijf in de vennootschapsbelasting zou tot gevolg kunnen hebben dat belastingplichtigen hun activiteiten opknippen en verdelen over meerdere vennootschappen. Dat vindt het kabinet niet wenselijk. Voor een extra schijf in de vennootschapsbelasting gelden vergelijkbare bezwaren als voor een bredere solidariteitsbijdrage.

De staatssecretaris heeft een wetsvoorstel met wijzigingen voor enkele bijzondere regimes in de vennootschapsbelasting ter consultatie gelegd. Het betreft de regimes voor fiscale beleggingsinstellingen, fondsen voor gemene rekening en vrijgestelde beleggingsinstellingen. De wijzigingen betreffen:

1. het uitsluiten van directe beleggingen in onroerende zaken door fiscale beleggingsinstellingen,
2. de voorwaarden voor fiscale transparantie voor fondsen voor gemene rekening, en
3. een beperking van het regime voor vrijgestelde beleggingsinstellingen tot gereglementeerde fondsen in het kader van de Wet Financieel Toezicht.

De wijzigingen voor fondsen voor gemene rekening en vrijgestelde beleggingsinstellingen moeten op 1 januari 2024 ingaan. De wijzigingen voor fiscale beleggingsinstellingen moeten in werking treden per 1 januari 2025.

Fiscale beleggingsinstellingen

Voor fiscale beleggingsinstellingen geldt onder voorwaarden een tarief van 0% in de vennootschapsbelasting. Volgens het voorstel wordt het per 1 januari 2025 verboden voor een fiscale beleggingsinstelling om rechtstreeks te beleggen in onroerende zaken. Er komt een tijdelijke vrijstelling van overdrachtsbelasting om een beleggingsinstelling belastingneutraal om te zetten in een fiscaal transparant fonds voor gemene rekening.

Fondsen voor gemene rekening

De voorwaarden waaronder een fonds voor gemene rekening fiscaal als transparant wordt aangemerkt, worden in overeenstemming gebracht met internationale normen. Een fonds voor gemene rekening is niet transparant als het een gereguleerd fonds in de zin van de Wet Financieel Toezicht is en bewijzen van deelgerechtigdheid verhandelbaar zijn. In andere gevallen is het fonds fiscaal transparant.

Vrijgestelde beleggingsinstellingen

Het is de bedoeling om het regime voor de vrijgestelde beleggingsinstellingen vanaf 1 januari 2024 te beperken tot uitsluitend gereglementeerde instellingen in het kader van de Wet Financieel Toezicht. Onder het regime voor vrijgestelde beleggingsinstellingen is direct beleggen in vastgoed overigens niet toegestaan, zodat de gevolgen van deze regel voor de vastgoedsector beperkt zijn.

Internetconsultatie

Tot 5 april 2023 kan worden gereageerd op het wetsvoorstel. Het is de bedoeling om het wetsvoorstel na verwerking van reacties op de consultatie op Prinsjesdag aan te bieden aan de Tweede Kamer.